Преднацрт грађанског законика: Предлог за увођење „сурогат материнства“

ИЗАЗОВИ У ПРЕДНАЦРТУ ГРАЂАНСКОГ ЗАКОНИКА

Преднацрт грађанског законика који је сачинила експертска комисија, оформљена од Владе Србије , односно четири дела: општи, породични односи, наслеђивање и облигационо право,коначно су пред грађанима, док би пети део- стварно право, требало да буде објављен у току ове године. У широј јавности увелико је покренута расправа о појединим новинама чије увођење се предлаже Преднацртом Пажњу грађанства у овом тренутку највише заокушља питање могућег увођења сурогат материнства –или рађања за другог. Члан комсије која је сачинила Преднацрт др Олга Цвејић-Јанчић, професор породичног права на Правном факултета у Новом Саду, изјавила је за лист „Дневник“ да би увођење сурогат материнства било значајан напредак јер би се омогућило неплодним паровима да на тај начин постану родитељи. -Поготово је то битно у оној ситуацији када су обоје супружника плодни, кад могу да створе сопствени ембрион, али жена има проблем да трудноћу изнесе до краја. У том случају би за родитеље друга жена само носила и родила дете. Оно што је код сурогат материнства битно јесте: прво да се омогућава заснивање родитељског односа, друго, значајно се штеде трошкови оних парова који би то сада ионако могли да остваре у иностранству у земљама које имају попустљивији систем, с тим што је то онда доступно само имућнијим паровима,а треће, битно је да то буде на добровољној бази. С друге стране, већ веома дуго, деценијама, у свету је прихватљиво да се у ситуацији кад је муж неплодан, оплодња врши уз помоћ биолошког материјала донора и апсолутно није спорно ако један донор има и по неколико деце за коју не зна да ли рођена, док се када је жена неплодна, па друга жена треба да донира биолошки материјал, често потежу неки морални, етички аргументи, што мислим да уопште не стоји, јер је ситуација потпуно иста-наглашава Цвејић Јанчић – Значи, то би било дозвољено само кад је медицински оправдано: онда када жена или не може да изнесе трудноћу или то није пожељно због одређене неследне болести која се преноси преко женске линије. Остало је отворено питање, истакла је професорка, да ли би закључење уговора о сурогат материнству требало да се омогући само међу лицима која нису у међусобном сродству. -Очекујемо од јавне расправе да се искристалишу ставови о питању да ли да се такав уговор омогући и међу сродницима јер страхујемо да би могло бити притисака од стране продице да , рецимо, једна стестра која може да има дете, роди и за другу. Има ту разних питања. Др Олга Цвејић-Јанчић сматра да дилеме поводом могућих злоупотреба у пракси у вези сурогат материнства , не би требало да буду аргумент да се тај институт не уведе, већ да треба наћи механизме да се злоупотребе спрече и сведу на најмању меру. – Нађите било коју област друштвеног живота где злоупотребе нису могуће, шта год да је у питању, зашто да се то само овде сада потенцира. Битно је да се определимо да ли желимо да решимо одређени проблем несретних брачних парова који не могу да постану родитељи. Да ли уопште неко може имати право да вам ограничи оно што је захваљујући медицинском напретку могуће и оствариво? Ко би то могао да има и на основу чега, право да каже:“ Извини ти си неплодна, бог те је казнио треба до краја живота да останеш без деце“. Има ли ту етичке или моралне оправданости? Ствар је правне политике како ће која држава поступити-истиче професор др Цвејић-Јанчић и додаје да је сурогат материнство дозвољено у већем броју земаља, па и појединим у нашем окружењу. По њеним речима, по предлогу у преднацрту, могућност да осваре родитељство путем сурогат материнства, имали би како брачни тако и ванбрачни парови који живе у трајнијој ванбрачној заједници. Преднацрт , тврде аутори, не садржи било какве норме у вези истополних заједница, ни по питању њиховог озваничења. -Питање истополних заједница није регулисано овим закоником већ је само остављена могућност да се у будућности реши посебним законом- изјавила је професорка Олга Цвејић-Јанчић

Научна студија професора др Гордане Ковачек Станић : „Биомедицински потпомогнуто зачеће и рођење детета: сурогат материнство у упоредном европском праву и Србији“

Гордана Ковачек Станић ,професорка на предметима породично право, упоредно породично право и наследно право на Правном факултету у Новом Саду, у свом научном раду „ Биомедицински потпомогнуто зачеће и рођење детета: сурогат материнство у упоредном европском праву и Србији“, с научноправног аспекта разматра институцију сурогат материнства, питање његовог увођења код нас и модел који је предложен Преднацртом грађанског законика Ковачек- Станић у студији наводи да је „сурогат материнство поступак у коме жена пристаје да изнесе трудноћу са намером да дете преда пару који је наручио трудноћу „. а овај поступак примењује се у Великој Британији, Израелу, Грчкој, Украјини, Јерменији, Грузији, Румунији, ржавама САД и Аустралији. Посебно законодавство о сурогат материнству немају Холандија, Русија и још неке земље, али се ова пракса сматра дозвољеном. У једном броју европских држава сурогат материнство није дозвољено, а забрањују га Немачка, Аустрија, Француска, Италија, Шпанија и Швајцарска . „Постоје два облика сурогат материнства. Један је када жена рађа дете које је и генетски њено („парцијална“, генетска сурогација), а други када сурогат мајка само носи и рађа дете, а дете води генетско порекло од пара који жели дете, или је оплођена јајна ћелија треће жене (донора), или је дониран ембрион („пуна“, „тотална“, гестацијска сурогација). У овим случајевима у зачећу и рађању детета учествују две жене, док у последњем случају постоји и трећа жена која ће одгајати дете. Посматрано са биолошке стране, жена чија је јајна ћелија оплођена може се назвати генетском мајком, а жена која је носила и родила дете гестацијском. Посматрано са биолошке стране проблема, термин сурогат материнство није адекватан у ситуацији када је гестацијска мајка уједно и генетска (парцијална сурогација). Наиме, очигледно је да је управо жена која је зачела, носила и родила дете генетска, биолошка мајка, а никако не представља замену за мајку. По правилу ће се о детету старати неплодни пар, а не природна мајка, те се са аспекта тог пара може говорити да је жена која је родила дете заменила у зачећу и рођењу детета жену која ће одгајати дете. У случају када жена носи и рађа дете које генетски потиче од жене која жели дете, термин сурогат материнство више одговара, јер жена која носи дете замењује генетску мајку у функцији ношења и рађања. У зависности од тога која жена се обавезује да постане сурогат мајка, сурогација може бити породична (сродничка) сурогација, пријатељска сурогација, те сурогација у којој између сурогат мајке и жене која жели дете не постоји ранија повезаност. Породична сурогација постоји када се сурогат мајка и жена која жели дете налазе у сродничком односу. Тако, у улози сурогат мајке може бити сестра, мајка, ћерка жене која жели дете, те жена у даљем степену сродства. У страној литератури познати су случајеви сродничке сурогације. Тако је у Великој Британији описан случај у коме је мајка постала сурогат мајка за своју ћерку, поставши у исто време мајка и баба близанцима који су рођени. У овом случају, ембрион је настао оплодњом јајних ћелија ћерке и њеног супруга. Случајеви у којима мајка рађа дете за своју ћерку су релативно чести, док је обрнута ситуација много ређа. Ипак, описан је случај у коме је ћерка имала улогу сурогат мајке за своју мајку и очуха. Оплодња је извршена код куће, а оплођена је ћеркина јајна ћелија спермом очуха. Тако је она постала мајка и полусестра рођеном детету, а њена раније рођена деца, постала су полубраћа и истовремено полуујаци детету рођеном сурогацијом. Релативно су чести случајеви када сестра има улогу сурогат мајке за своју сестру, али описан је и случај у коме је сестра родила дете за свог брата хомосексуалца и његовог партнера, на тај начин што је њена јајна ћелија оплођена спермом партнера (Welstead, 2011).

Сродничка сурогација има позитивне, али и негативне стране. Позитивна страна је у томе што не долази до компликација око предаје детета. Наиме, ако је сурогат мајка, сестра, баба или ћерка жене која жели дете, она неће имати жељу да дете задржи за себе, него ће дете увек предати жени за коју је и родила дете. Осим тога, сроднички однос претпоставља да је до сурогације дошло искључиво из алтруистичких разлога, те да између ових лица није настао комерцијални однос. Са друге стране, сродничка сурогација, посматрано са друштвене стране проблема, негативна је због тога што настаје конфузија у сродничким односима − између детета које је рођено, сурогат мајке и њених сродника настају дуплирани односи сродства, потпуно неуобичајени у редовним ситуацијама. Ова чињеница може да има различит значај у различитим друштвеним околностима у зависности од тога колико једно друштво придаје значај сродничким односима. Осим тога, постоји опасност да жена која не може да роди дете тражи од, на пример, своје сестре да буде сурогат мајка, а да њена сестра то одбије или против своје воље пристане да буде сурогат мајка, те да се тиме поремете сестрински односи.

Пријатељска сурогација има сличне позитивне стране као сродничка, а нема основну негативну, везану за конфузију у сродничким односима. Негативна страна је везана за различита схватања о прихватљивости сурогат материнства као начина рађања детета уопште, али и у конкретном случају, што такође може довести до поремећаја у односима између лица везаних пријатељским односима. Сурогација у којој између сурогат мајке и жене која жели дете не постоји ранија повезаност има позитивне, али и негативне стране. Позитивна страна је у томе што не долази до поремећаја у сродничким односима, а негативна што укључује комерцијални елемент. У земљама у којима је сурогација дозвољена и регулисана, углавном је дозвољено само давање које се може сматрати разумним, као што су медицински трошкови, трошкови трудноће, те изгубљена добит, нпр. у Великој Британији. Дакле, комерцијализација у смислу купопродаје детета није дозвољена. Међутим, шта ће се сматрати разумним трошковима је конкретно питање о којем ће одлучивати суд ако дође до спора. С друге стране, поставља се питање санкција у случају да је дат новац који превазилази разумне трошкове, а дете је већ рођено (новчана казна или најдрастичнија – одузимање детета) (Welstead, 2011)“.

Негативне последице: Кад нико неће дете, ни сурогат мајка ни наручиоци

„Друга негативна страна је у томе што постоје случајеви у којима сурогат мајка, после порођаја, одлучи да задржи дете и на тај начин прекрши одредбе уговора са паром наручилаца. Може се десити и супротна ситуација, да ни сурогат мајка, а ни пар наручилаца не желе да се брину о детету, јер оно не испуњава њихове жеље. Може се родити дете са недостацима, некад се роде близанци, а пар наручилаца жели само једно дете, некад је дете неодговарајућег пола. Овакви случајеви решавају се у судском поступку. Сасвим је јасно да је најбољи интерес детета, као основни и најважнији принцип у савременом породичном праву, у оваквим случајевима прекршен, а свака солуција као решење настале ситуације ће имати мање или више негативне последице по дете. Један од случајева описаних у литератури, у коме су и сурогат мајка, а и пар наручилаца одбили да прихвате дете је следећи. У 2000. години, једна Енглескиња је пристала да буде сурогат мајка за једног Италијана и његову супругу Португалку, који су живели у Француској. Донирана сперма набављена из америчке банке сперме са седиштем у Копенхагену и донирана јајна ћелија, добијена од жене из Енглеске, коришћени су за стварање ембриона који су имплантирани у Атини од стране лекара из Грчке. Проблем је настао када је утврђено да ће се родити близанци женског пола. Пар наручилаца је захтевао од сурогат мајке да прекине трудноћу, што је она одбила. Након што су се деца родила, ни сурогат мајка, а ни пар наручилаца није хтео да их прихвати. На крају, децу је, преко агенције, усвојио пар лезбијки из Калифорније, пошто су деца рођена у Калифорнији (Welstead, 2011)“.

Законодавство Србије

„Позитивно законодавство Србије не дозвољава сурогат материнство. Релевантни закони су Породични закон из 2005. године (ПЗС) и Закон о лечењу неплодности поступцима биомедицински потпомогнутог оплођења из 2009. године (ЗБМПО).12 Одредбама о материнству, Породични закон није створио услове за примену сурогат материнства, а Закон о лечењу неплодности поступцима биомедицински потпомогнутог оплођења ову праксу изричито забрањује. У Породичном закону постоји експлицитна одредба да је мајка детета зачетог уз биомедицинску помоћ жена која га је родила. Законодавац је дао примат чињеници ношења и рађања детета у односу на генетско порекло. Без обзира на чињеницу да дете може бити зачето дарованом јајном ћелијом (или је дарован ембрион), правна мајка је жена која је родила дете. Значи и у случају да дете не носи њене генетске карактеристике, она је правна мајка. Друго правило се односи на забрану утврђивања материнства жене која је даровала јајну ћелију (чл. 57 ПЗС). Смисао донаторства генетског материјала је у томе да жена која жели дете, а њена јајна ћелија не може да буде оплођена, добије јајну ћелију друге жене. Та се ћелија, затим, оплоди семеним ћелијама партнера жене која жели дете, и након трансфера ембриона у тело ове жене, она носи и рађа дете. У том случају, дете носи генетске особине жене даваоца и партнера жене која жели дете. Могуће је и донаторство ембриона, када дете неће имати генетске карактеристике ниједног од правних родитеља. С обзиром да ће дете одгајати жена која је родила дете, утврђивање материнства жене која је даровала јајну ћелију не би имало никаквог смисла. Али, ако би се радило о (прикривеном) случају сурогат материнства, ова одредба има много већи значај, јер управо жена чија је јајна ћелија оплођена и жели да буде мајка. Закон о лечењу неплодности поступцима биомедицински потпомогнутог оплођења забрањује сурогат материнство (чл. 56/25). Осим тога, предвиђа и казну затвора од три до десет година за лице које у поступак биомедицински потпомогнутог оплођења (БМПО) укључи жену која има намеру да дете после рођења уступи трећем лицу или које нуди услуге сурогат мајке од стране жене и то без обзира да ли је остварена материјална или нематеријална корист (чл. 73).13 Слично решењима ПЗС, и ЗБМПО предвиђа да је мајка детета зачетог поступком БМПО жена која је то дете родила (чл. 65/2), те предвиђа забрану утврђивања материнства донора (чл. 65/4). Међутим, додаје и одредбу која одређује материнство фетуса: „Мајка јесте жена која носи фетус, или је носила фетус као резултат стављања ембриона или сперме или јајних ћелија у њено тело – материцу, у поступку БМПО“ (чл. 65/1). Одређивање материнства фетуса је непознато у упоредном праву европских земаља, а за разлику од очинства, када инфанс цонцептус може имати нека права и обавезе након смрти оца, када се ради о материнству, оваква ситуација је тешко замислива. ЗБМПО даље регулише забрану оспоравања материнства у случају да је мајка дала изјаву о пристанку на поступак БМПО уз употребу њених јајних ћелија, односно тако зачетог раног ембриона (чл. 65/3). Ова одредба је сувишна, јер у случају да су коришћене јајне ћелије исте жене, мајка је уједно и генетска и гестацијаска и правна мајка детета. Било би логичније да је законодавац експлицитно забранио оспоравање материнства ако је коришћена јајна ћелија донора, јер су у том случају две жене укључене у поступак, генетска и гестацијска мајка, па, теоретски, може доћи до сукоба. У овом моменту је у изради Грађански законик Србије. У Преднацрту, у трећој књизи која се односи на породичне односе, предвиђа се постојање праксе сурогат материнства, а која се назива рађање за другог. Одредбе којима се регулише материнство предвиђају изузетке у правилима о утврђивању материнства када се ради о рађању за другог (чл. 43 и 44), а сурогат материнство се посебно регулише у чл. 60-67. Чланом 60. регулише се материнство и очинство у случају рађања за другог, тако што се предвиђа да се, на основу уговора о рађању за другог, у матичне књиге као мајка уписује жена која има намеру да се стара о детету, а њен супруг/ванбрачни партнер као отац детета, те се забрањује оспоравање материнства и очинства. Чланом 62. предвиђају се услови за закључење уговора, али алтернативно, тако да се оставља могућност да се сродничка сурогација забрани, односно дозволи. Чланом 63. се предвиђају видови рађања за другог, али на начин који није прихваћен у упоредноправној теорији. Наиме, како је већ раније наведено, постоје два облика сурогат материнства − један је када жена рађа дете које је и генетски њено („парцијална“, генетска сурогација), а други када сурогат мајка само носи и рађа дете, а дете води генетско порекло од пара који жели дете, или је оплођена јајна ћелија треће жене (донора), или је дониран ембрион („пуна“, „тотална“, гестацијска сурогација). У Преднацрту се делимична, генетска сурогација дефинише као сурогација при којој је коришћен генетски материјал бар једног од лица која желе дете. Овај критеријум се разликује од критеријума у упоредноправној теорији, који утврђује да ли се за оплодњу користи јајна ћелија сурогат мајке. Потпуна, гестацијска сурогација дефинише се као сурогација при којој је коришћен генетски материјал оба лица која желе дете. То се, такође, разликује од критеријума у упоредноправној теорији, који утврђује да ли се за оплодњу користи јајна ћелија која не потиче од сурогат мајке. Предвиђа се да приступ сурогацији има и жена која нема партнера, али само ако се користи њена јајна ћелија и уз претходну дозволу суда. Чланом 64. се регулишу права и обавезе сурогат мајке и лица која желе дете. Чланом 65. се забрањује уговарање награде за рађање за другог, осим разумних трошкова. Чланом 66. се регулише прекид трудноће сурогат мајке, тако да лица која желе дете могу захтевати да сурогат мајка прекине трудноћу у случају да се „може очекивати да се дете роди са тешким телесним или душевним недостацима“, те да сурогат мајка има право на прекид трудноће ако се „установи да се на други начин не може спасти живот или уклонити тешко нарушавање здравља сурогат мајке“. Чланом 67. се предвиђа примена закона о лечењу неплодности поступцима биомедицински потпомогнутог оплођења на поступак спровођења рађања за другог. Законописац је оставио отвореним нека од најважнијих питања сурогат материнства. Није се определио да ли треба дозволити оба облика сурогације, пуну и парцијалну, да ли треба дозволити сродничку сурогацију или не“.

Јасно, прецизно, рестриктивно

„С обзиром да у Србији до сада није било дозвољено сурогат материнство, а питање је и како би оно било прихваћено ако се дозволи, мислимо да би требало кренути од рестриктивнијих решења. Проблем који може настати у пракси због тога што сурогат мајка одбија да преда дете, вероватнији је ако дете има генетску везу са сурогат мајком, тј. ако је оплођена јајна ћелија сурогат мајке (парцијална сурогација). У овом случају, сурогат мајка је у потпуности мајка детета, гестацијска и генетска, те се због тога може очекивати да се након порођаја предомисли и одлучи да задржи дете за себе. То би био један од аргумената да се дозволи само пуна сурогација. Генетски материјал би требало да потиче од бар једног од лица која желе дете, а можда би било најједноставније почети са сурогат материнством само ако генетски материјал потиче од оба лица. На овај начин се решава проблем жене која не може да изнесе трудноћу, а њен генетски материјал је неоштећен, тако да се њена јајна ћелија може оплодити семеном њеног мужа или ванбрачног партнера. По нашем мишљењу, не би требало дозволити постхумну оплодњу у комбинацији са сурогат материнством због компликованих питања која настају и правно и фактички. У овом моменту, као субјекте сурогат материнства треба предвидети само лица у браку или хетеросексуалној ванбрачној заједници с обзиром да у Србији не постоји регулатива за заједнице лица истог пола, а чини се да је јасно да права хомосексуалних партнера не би требало да почну од репродуктивних права. Тако је и са правима транссексуалаца односно лица која су променила пол. Жена без сталног партнера би, под посебним условима, и само из медицинских разлога, уз дозволу суда, могла имати приступ сурогат материнству“.

Онемогућити праксу репродуктивног туризма

„Услов који није предвиђен у Преднацрту, а изузетно је важан, и предвиђен је у законодавствима која дозвољајвају сурогат материнство, је услов домицила. Наиме, пар који жели дете требало би да буде домицилиран у Србији односно да у Србији има уобичајено боравиште. Овај услов онемогућује праксу репродуктивног туризма односно ситуацију да у Србију долазе лица из земаља које не дозвољавају сурогат материнство, а са жељом да добију дете на овај начин. Осим што би оваква пракса могла довести до својеврсне експлоатације жена у Србији, које би биле сурогат мајке, много важнији разлог је породичноправне природе. Наиме, у таквој ситуацији, било би изузетно компликовано да се пар врати у своју земљу са дететом, јер се тешко може утврдити родитељство лица наручилаца у тим земљама, где се сурогат мајка увек сматра правном мајком. Усвојење би, такође, било врло проблематично засновати у нашој земљи, јер би се жена која жели дете већ сматрала мајком на основу поступка сурогације, а у земљи домицила се тешко може усвојити дете из Србије. Поред свега тога, имиграциони прописи су огромна препрека да се дете одведе у страну земљу (Curry-Sumner, Vonk, 2011)“.

Изводи из научне студије: БИОМЕДИЦИНСКИ ПОТПОМОГНУТО ЗАЧЕЋЕ И РОЂЕЊЕ ДЕТЕТА: СУРОГАТ МАТЕРИНСТВО У УПОРЕДНОМ ЕВРОПСКОМ ПРАВУ И СРБИЈИ Гордана КОВАЧЕК-СТАНИЋ

Пријатељи сајта